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26 de Setembro de 2021

Uma análise da teoria do crime (teoria finalista tripartite)

Hans Welsel - tripartite - finalismo.

Marcio Jorio Fernandes, Advogado
há 2 anos

                Márcio Jório Fernandes André

Um dos temas mais importância e relevante para o entendimento das teses aplicadas nas defesas criminais, pois entender o conceito analítico de crime/delito, é entender o que fazer e qual o momento de aplicação das referidas teses, teremos aqui um longo caminho percorrendo fase por fase, iniciando o conceito analítico, que é um conceito atribuído doutrinário, onde não existe esse conceito atribuído pelo legislador, sendo este que iremos discorrer, o conceito analítico de Hans Welsel, tripartite de crime, sendo então um fato típico, ilícito e culpável, que após superada a teoria bipartite, onde o crime é fato típico e antijurídico (ilícito). Ademais, a corrente tripartite divide-se em causalistas ou naturalistas, finalistas e adeptos da Teoria social da ação, mas iremos adotar a teoria finalista de Hans Welsel.

Pois Conforme os ensinamentos de Bettiol, temos:

“Duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atem-se ao crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime “todo fato humano, proibido pela lei penal”. A segunda, por sua vez, supera esse formalismo considerando o crime “todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade”.

Na teoria do crime, temos a conceituação sob os aspectos material e formal ou analítico. Sendo sob o aspecto analítico – estabelecidos os elementos do crime sob um prisma da ciência do direito, jurídico, onde o julgador estabelece o raciocínio em etapas, onde iremos preencher a teoria tripartida ou tripartite, que é majoritária no Brasil. Porquanto, “o isolamento da culpabilidade do conceito de delito representa uma visão puramente pragmática do Direito Penal, subordinando-o de modo exclusivo à medida penal e não aos pressupostos de sua legitimidade” (TAVARES, Juarez, Teoria do Delito, p.109).

Nas precisas lições de Luiz Regis Prado, onde preleciona, que:

“A ação, como primeiro requisito do delito, só apareceu com Berner (1857), sendo que a ideia de ilicitude, desenvolvida por Ihering (1867) para área civil, foi introduzida no direito penal por obra de Von Liszt e Beling (1881), e a da culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolveu-se pelos estudos de Binding (1877). Posteriormente, no inicio do século XX, graças a Beling (1906), surgiu a ideia de tipicidade”.

Iremos aqui destacar o conceito analítico de crime, onde com o surgimento do finalismo entre 1945 e 1960, então iremos utilizar o crime, segundo a teoria do finalismo do Professor Hans Welsel, destacando as três dimensões, na tipicidade OBJETIVA, (fato típico), teremos a conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica (tipicidade); SUBJETIVA: teremos o dolo como elemento cognitivo (conhecimento). volitivo (vontade) e a culpa.

Então adotar portanto a visão analítica de crime, atribuindo assim o conceito de crime com fato típico, ilícito e culpável, mas existem autores, tais quais o Mezger que sustenta que a mais um elemento para esse conceito analítico de crime, que seria a punibilidade, atribuindo assim ao crime um quarto elemento, ficando então como crime sendo um fato típico, ilícito, culpável e também punível, mas autores como (TAVARES, 1996) assevera que a punibilidade é somente uma consequência e não integra, ou seja, faz parte do delito, sendo então crime (sem querer dividir ou fragmentar) um fato típico, ilícito e culpável, ou se não será o fato praticado pelo agente, apenas um indiferente penal.

E sobre a dogmática do delito, nas precisas lições de Esíquio Manuel Sanches Herrera:

“Hoje, a maioria dos códigos penais do mundo moderno reproduzem na definição de delito a grande conquista dogmática: o delito é um comportamento típico, antijurídico e culpável. Sem embargo, isso nem sempre foi assim; foi necessário um longo processo de desenvolvimento dogmático que concretizou somente em 1906 esse conceito tripartido de delito. Desde esse momento dito progresso é irreversível”.

A antijuridicidade, contrariedade da norma, que é ofender a um bem jurídico penal, que somente não será considerado mais um elemento do tipo, se nos casos em concreto, apresentar alguma causa de exclusão (excludente) da ilicitude, que se encontram lastreadas no art. 23 do cp, ou até mesmo uma causa supra legal de excludente de ilicitude que é o consentimento do ofendido, que possui três requisitos legais para a sua confirmação, quais sejam: bem disponível, agente imputável e antes do fato.

Partindo para o terceiro elemento da teoria tripartite, que é a culpabilidade, onde teremos aqui uma divergência entre as correntes, mas a qual nos filiamos é a tripartite de Hans Welsel, onde iremos tecer alguns comentários sobre as demais correntes a título de embasamento, mas vejamos que a culpabilidade, ou seja, o agente é culpável, também chamado de juízo de reprovação social, terá os seguintes elementos na composição dessa culpabilidade, quais sejam, o agente ser imputável, ter potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Então iniciando os estudos sobre o dolo e a culpa, e sua localização dentro do conceito analítico de crime, mas para isso será necessário uma breve análise na história, observando a evolução da teoria do delito, desde o final do século XIX até a contemporaneidade. Só que no Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causal-naturalista do delito, idealizada por Von Liszt e Beling no final do século XIX e início do século XX, a qual dividia o crime em duas partes: uma objetiva, constituída pela tipicidade e pela antijuridicidade; e outra subjetiva, consubstanciada na culpabilidade. E por esta teoria, a conduta é concebida como simples movimento corpóreo de fazer ou não fazer capaz de produzir alguma alteração no mundo exterior, sem dela fazer parte o dolo e a culpa. Já a culpabilidade é vista aqui como “o vínculo existente entre o agente e seu delito, que se dava ou pelo dolo ou pela culpa. Dolo e culpa faziam parte da culpabilidade”. (grifo nosso).

Passando pelo neokantismo de Mezger, que, entre 1900 a 1930, também concebia o dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade, chegou-se à teoria finalista, idealizada por Hans Welzel no período compreendido entre 1945 e 1960, e até hoje adotada pelo Código Penal Brasileiro. Mas não podemos deixar de observar o funcionalismo e sua divisão entre o radical e o moderado, tendo como radical, nesta linha do funcionalismo, onde o delito é toda violação da norma que vai contra as expectativas sociais de convivência, que para Jakobs a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema. Diferente desse entendimento e com o pensamento do funcionalismo moderado temos Roxin que aduz que, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco. (grifo nosso).

A culpabilidade, segundo Roxin, afasta-se de uma noção de culpabilidade ligada à ideia de poder agir de outro modo, propondo, dessa forma, uma compreensão a partir da ideia de necessidade de aplicação da pena criminal. A não punição nos casos em que o agente, por qualquer motivo, não podia evitar o injusto típico por ele realizado, está fundamentada pela não necessidade de pena (observados os fins de prevenção geral e especial). Isso porque, afirma Roxin, “não há sentido em querer intimidar a coletividade para que não provoque consequências indesejadas; e dispensar um tratamento especial preventivo a uma pessoa cuja conduta não lhe poder se reprovada é ou desnecessário ou, no caso dos doentes mentais, inalcançável por meio da pena” (ROXIN, 2012, p. 68).

A Concepção tripartite de delito, presente na teoria do crime em seu aspecto analítico, se funda em três pressupostos, que são: tipicidade, antijuridicidade (ilicitude) e culpabilidade. De modo que para se configurar uma ação criminosa deve se analisar por etapas se a ação configura um fato típico, antijurídico e culpável, de maneira que caso não se enquadre em um desses pressupostos, ou caia em uma de suas excludentes não representa um crime. Essa forma de analisar a conduta criminosa facilita a configuração de um crime e a aplicação da pena pelo julgador. (grifo nosso). Contudo, a teoria de visível utilização pelo nosso Código Penal Brasileiro é a finalista, que acredita em atos voluntários e conscientes em busca de concretizar uma finalidade.

Iniciaremos uma analise dos elementos do fato típico, primeiramente a conduta que está no art. 18 do CP, onde: “Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), Crime doloso, I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo, II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Temos acima o início da análise do fato típico, onde na primeira parte do art. 18, temos o dolo direto “quando o agente quis o resultado”, agindo em ação livre e consciente para a produção do resultado, teoria da vontade; já na segunda parte, in fine, “ou assumiu o risco de produzi-lo”, teremos o dolo indireto, que irá subdividir em eventual e alternativo, nos dando assim a teoria do assentimento ou consentimento, onde o agente assume o risco e seu resultado é indiferente, cuidado para não confundir com a culpa consciente.

A culpa que está descrita no inciso II, do art. 18 cp, é quando o agente por inobservância a um dever objetivo de cuidado, age por imprudência (excesso), negligência (abster-se) ou imperícia (ausência de habilidade técnica), preenchido o fato típico, tendo a conduta dirigida a um fim específico, partiremos para o seu resultado, que poderá ser consumado ou tentado, então vejamos o que aduz o art. 14 cpDiz-se o crime: Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa, II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Grifo nosso). Esse resultado poderá ou não se consumar/acontecer, ou por circunstâncias alheias a vontade do agente, ou por exaurir todos os meios que tem a seu dispor, mas mesmo assim, não conseguiu consumar esse resultado, neste caso teremos a tentativa perfeita e a imperfeita.

Lembrando que para que essa conduta nos leve a um resultado, será necessário um elemento de ligação entre estes, que será o nexo causal, que aduz o art 13 cp: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”. Então esse liame, essa ligação entre a conduta e o resultado é de suma importância para que esse nexo não possa ser rompido, o dispositivo legal a teoria da equivalência das condições ou "conditio sine qua non", em que para a identificação dessa relação deve-se pensar que é causa de um resultado toda condição que suprimida mentalmente faria desaparecer o resultado, ou seja, não teria acontecido da maneira como aconteceu. Para fechar o primeiro elemento do crime, o fato típico teremos a tipicidade, que será neste caso dividida apenas em duas, a formal, que a adequação do fato a norma e a material que seria a aplicação da formal (fato e norma) mais lesão significativa ao bem jurídico tutelado, caso isso não ocorra, será excluída a tipicidade material e consequentemente excluirá o crime, pois exemplo clássico é o princípio da insignificância, onde já foi chancelado pelo STF e tendo que atender alguns requisitos, tais como: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade de comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

O princípio da insignificância surgiu na doutrina como manifestação contrária ao uso excessivo da sanção, aplicação do direito penal mínimo, quando a conduta do agente não afeta de forma relevante o bem tutelado, não se justificando a atuação do Direito Penal nesses casos (SOBRINHO, 2014, p.375).

Então como já se viu, é utilizado como instrumento de política criminal, traduzindo assim como sua aplicação, sendo um carácter subsidiário e fragmentário do direito penal. Contudo, sua aplicação não é indiscriminada, ao contrário, deve obedecer aos requisitos consolidados pela jurisprudência do Pretório Excelso, quais sejam: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e inexpressividade da lesão jurídica (MENDES, 2013).

Após fecharmos esse primeiro elemento do crime/delito que é o fato típico, partiremos para o segundo elemento que é a ilicitude (antijuridicidade), que faz parte do segundo elemento do crime na teoria tripartite de Hans Welsel, onde iremos analisar se existe ou não uma conduta antinormativa e se essa conduta estará amparada de alguma excludente, por exemplo as do art. 23 do cp, que: “Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Esculpido no artigo 23 as excludentes de ilicitudes legais, mas teremos no art. 24, o estado de necessidade, que: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. O estado de necessidade o agente quer se salvar de um perigo e não de uma agressão injusta, cuidado para não confundir com a legítima defesa, que iremos mencionar mais adiante.

Diferente do art. 25, onde: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Grifo nosso). Neste caso está em legítima defesa, alguém que está usando os meios necessários para repelir uma injusta agressão, que poderá ser atual (acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer), e o seu uso moderado para salvaguardar direito próprio ou de outrem, sempre atentando para o excesso de legítima defesa, pois está é usada somente para repelir a injusta agressão, que após cessada, cessa-se também a legítima defesa. Então citaremos o caso clássico da doutrina, onde teremos um ataque de um animal, e agora estaremos defendendo-se desse ataque, estamos agindo em estado de necessidade ou em legítima defesa, estamos amparados pelo art. 24 ou 25 do CP, fácil distinguir pelo tipo penal, se o atraque do animal, for por si só, neste caso agiremos em estado de necessidade, pois estamos nos salvando de um perigo, já se esse mesmo animal for usado como instrumento por terceiro, e instigado a atacar, muda totalmente, neste caso, será uma legitima defesa, pois o perigo é atual, e estarei repelindo essa injusta agressão.

A doutrina explica o inciso III do art. 23 do cp, pois não temos mesmo requisitos utilizados no estado de necessidade e legitima defesa, sendo assim, explicaremos pegando carona com o nosso código de processo penal (decreto 3689/41), precisamente nas lições do art. 301 do CPP, que: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Temos aqui dois tipos de flagrantes, que é o flagrante facultativo “qualquer do povo poderá” e o flagrante obrigatório “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, consubstanciando assim com base no inciso III do art. 23 cp, o flagrante facultativo e flagrante obrigatório, sendo excludentes de ilicitude.

As precisas lições de Welsel, onde a tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade, são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior. (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 57).

Partindo para o último elemento do crime, é Importante frisar que os elementos que integram a culpabilidade, onde é o juízo de reprovação que se faz sobre a conduta de seu agente, que são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, que não estando presente algum desses elementos, estará isento de pena o agente, ou seja, praticou crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção, cuidado para não confundir com os dois elementos estudados, que a falta de qualquer um deles, quer seja a tipicidade ou a ilicitude, será excluído o crime.

Então após os elementos da culpabilidade, o professor Zaffaroni, faz as seguintes conceituações sobre esta, então vejamos:

“Delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal que revela sua proibição, que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico, é contrária ao ordenamento jurídico e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa circunstância, lhe é reprovável”

No artigos 26, 27 (estudo será feito em outro momento) e 28 do cp, bem como nos art. 21 e 22 cp, iremos aferir a culpabilidade, onde para fazer essa aferição o agente tem que ser imputável, ter potencial consciência da ilicitude e não ser exigível dele uma conduta diversa, pois se o agente for inimputável, agiu com falta de potencial consciência da ilicitude (erro de proibição), bem como é inexigível deste uma conduta diversa, ou seja, não pode faltar nenhum dos elementos para a aferição da culpabilidade do agente, ou até mesmo a verificação de uma semi-imputabilidade, por doença mental, e a embriaguez e inimputabilidade pelo critério biológico, será tema em um outro momento.

Ao agente que é inimputável pelo critério biopsicológico, não será imputada a este uma pena e sim uma medida de segurança, então vejamos o art. 26 cp, que aduz: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ERA, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), Redução de pena - Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado NÃO ERA inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). (Grifo nosso). Temos uma diferença bem marcante quando a inimputabilidade e a semi-imputabilidade do agente que tem doença mental, que poderá ser isento de pena ou ter sua pena reduzida de 1/3 a 2/3, mas neste caso, terá uma absolvição imprópria e será aplicada a este uma medida de segurança, em virtude de sua periculosidade.

Então com face ao exposto cabe mencionar o ensinamento de Mirabete (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral; v.1; 18.a ed; 2002; p.362) quando a medida de segurança terá como pressupostos de aplicação: a prática de um fato previsto como crime e a periculosidade do agente, o que é deduzido a partir dos artigos 97 e 98 do Código Penal. Visto que não bastaria somente a periculosidade do agente presumida pela inimputabilidade, sendo necessário que este tenha cometido um fato típico punível. Nesse sentido, importa referir que a mencionada absolvição imprópria é recepcionada pela Súmula 422 do Supremo Tribunal Federal: “A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação de liberdade”.

Sobre o art. 28 cp, a inimputabilidade que está disposta no art. 28, onde aduz “não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), I - a emoção ou a paixão; Embriaguez, II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1 º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, ERA, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2 º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, NÃO POSSUIA, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Grifo nosso). Temos uma causa de isenção de pena no caso da embriaguez completa, mais caso fortuito ou força maior, diferente de causa de diminuição de pena que se encontra no § 2 º do art. 28 cp.

Agora com o segundo elemento da culpabilidade, teremos o art. 21 do cp, “o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência, (grifo nosso), temos aqui a diferença entre a potencial consciência da ilicitude e a falta dessa consciência, que terá resultado diferente, sendo causa de isenção de pena, ou causa de redução de pena de 1/6 a 1/3. Neste caso o agente sabe o que faz, mas não sabe da ilicitude do fato, agindo assim em erro de proibição, que caso seja inevitável, o agente será isento de pena, mas de outra forma se for evitável, terá uma causa de redução de pena.

ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL OU EVITÁVEL. FUNDADA DÚVIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 89 DA LEI Nº 9.099/1995. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Materialidade e autoria e dolo do delito de estelionato, previsto no artigo 171, caput, e § 3º, do Código Penal, comprovados, uma vez que a ré obteve, indevidamente, valor relativo ao seguro desemprego. 2. O erro de proibição, previsto no artigo 21 do Código Penal, é aplicável quando comprovado que o agente inequivocamente não possuía os meios que lhe viabilizassem o conhecimento do ilícito penal, devendo ser demonstrado pelo conjunto probatório. No caso concreto hipótese de fundada dúvida sobre erro de proibição escusável (ou evitável) em favor da ré, devendo ser considerada a diminuição na sua fração máxima de um terço na aferição da pena abstrata pelo crime. 3. Com a diminuição de um terço na aferição da pena abstrata pelo crime, remanesce a pena mínima igual ou inferior a 01 (um) ano de reclusão, sendo possível a aplicação da suspensão do processo a que alude o art. 89 da Lei 9.099/95, benefício que pode ser conferido, mesmo que o processo já esteja em segundo grau de jurisdição. Precedentes do STJ. 4. Necessário a remessa dos autos ao juízo de origem para oportunizar ao Ministério Público Federal o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, ficando, por ora, prejudicadas das demais teses defensivas vertidas na apelação. (grifo nosso).

O Erro de proibição é uma causa de isenção de pena, ou de diminuição, e para fechar o terceiro elemento da culpabilidade, teremos a exigibilidade de conduta diversa, que está no art. 22 do cp, que aduz: “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), importante entender a diferença entre a coação moral e a coação física, pois aqui no art. 22 cita somente a coação irresistível e nada aduz sobre se essa coação é física ou moral, mas para dirimir essa dúvida, onde se a coação for física, teremos a excludente de tipicidade, pois não teremos conduta, tornando assim o fato atípico, já se essa coação for moral, teremos uma excludente de culpabilidade, isentando o agente de pena, mas essa coação tem que ser irresistível, onde deverá ser insuperável e inevitável conforme julgado abaixo, então vejamos.

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. § 4º DO ARTIGO 33 DA LAD. Conjunto probatório que revela a prática dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo de uso restrito. Inviável o pleito absolutório com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível) se a causa excludente não foi comprovada pela Defesa. Ademais, em qualquer das hipóteses do artigo 22 do Código Penal, para exclusão da culpabilidade, a coação deve ser irresistível, insuperável e inevitável, uma força que o coacto não pode enfrentar. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 ao condenado que se dedica a atividade criminosa. Na espécie, além de portar arma de fogo de uso restrito, municiada, foram encontrados na residência do apelante quase 9 (nove) quilos de "maconha". Apelo desprovido.(TJ-DF 20180110067175 DF 0001349-39.2018.8.07.0001, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 28/03/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/04/2019 . Pág.: 102-111). (grifo nosso).

Entendido que para exclusão da culpabilidade, a coação deve ser irresistível, insuperável e inevitável, uma força que o coacto não pode enfrentar, conforme o julgado recente acima, partiremos para a “estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico”, onde somente será punido o autor da coação ou da ordem, e somente será isento de pena, por inexigibilidade de conduta diversa, se o agente agiu por coação moral irresistível ou por obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. (grifo nosso).

Referências:

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, v. I, p. 209.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, v.1. 17ªEd. São Paulo: Saraiva, 2012

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral, v.1. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Teorias Causalista, Finalista e Constitucionalista do Delito (Síntese das distinções).

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, v.1. 12ª Ed. Niterói. Impetus, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral; v.1; 18ed; 2002;

MENDES, Filipe Pinheiro. O princípio da insignificância e a sua aplicação. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25718>. Acesso em: 08 mai. 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 135.

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

SANCHES HERRERA, Esiquio Manoel. La dogmática de la teoria del delito. Evolucion cientifica del sistema del delito. p. 79.

SOBRINHO, Fernando Martins Maria; GUARAGNI, Fábio André. O Princípio da Insignificância e sua aplicação jurisprudencial.

TAVARES, Juarez, Rio de Janeiro, Teoria do Delito, p.109. (1996).

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramirez e Sergio Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1987.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de derecho penal – Paerte general. p. 324.

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