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22 de Agosto de 2019

Entendendo a dosimetria da pena (aplicação da pena).

Sistema Trifásico de aplicação da pena

Marcio Jorio Fernandes, Advogado
há 4 meses

         MÁRCIO JÓRIO FERNANDES ANDRÉ*

O tema de hoje é um dos mais importante, pois irá fazer um resumo sobre a aplicação da dosimetria da pena que antes da reforma do Código Penal Brasileiro, em 1984, com edição na lei 7.209/84, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, onde o magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir daí a pena base, e em uma segunda etapa só pesava as causas de aumento e de diminuição da pena, fixando a pena definitiva. Após a reforma veio também a mudança para o que conhecemos de sistema trifásico (Nelson Hungria), mudando assim as do bifásico para o atual trifásico, nos termos do art. 68 do Código Penal, que afirma que “a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena, também conhecidas por minorantes e majorantes”.

Lembrando que o princípio a ser utilizado neste momento, é o da individualização da pena, pois cada um irá responder “na medida da sua culpabilidade”, conforme o art. 29 do código penal, após a sua reforma, que acrescentou esse texto “Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), sendo assim a aplicação da pena visualizará primordialmente a individualização da pena em três fases distintas, onde preleciona na primeira fase, chamando-a de fase administrativa Frederico Marques, então vejamos:

“É a que o legislador estabelece quando descrimina as sanções cabíveis, delimita as espécies delituosas e formula o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos típicos uma pena que varia entre um mínimo e um máximo claramente determinados. A individualização legislativa, por outra parte, domina e dirige as demais porque é a lei que traça as normas de conduta do juiz e dos órgãos da execução penal, na aplicação das sanções”.

Então partindo das circunstâncias judiciais, onde o magistrado fica adstrito a aplicação entre o mínimo e o máximo, não podendo sair desse patamar, o réu praticou um crime ou delito, sendo este um fato típico, ilícito e culpável, será aplicada a este uma sanção penal que seja necessária e suficiente, servindo de reprimenda para o seu delito, bem como reprovação e prevenção do crime, sendo uma espécie de se cometer este crime, terá reprimenda estatal, então não cometas, também sem jamais esquecer da proporcionalidade, pois o mal produzido pelo condenado, não poderá ter uma pena desproporcional a este, tudo isso observado no art. 59 do cp, então vejamos, a aplicação da pena base na primeira fase da dosimetria da pena. Art. 59 do CP, que aduz:O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO. ART. 157, § 2º, I DO CPB. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DO ACUSADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA NÃO MANIFESTADA EM MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO À PARTE NÃO COMPROVADO. NULIDADE INEXISTENTE. DOSIMETRIA: AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA DAS PARTES. REVISÃO DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59http://www. jusbrasil.com/topico/10633383/artigo-59-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940 DO CÓDIGO PENALhttp://www.jusbrasil.com/legislacao/91614/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO A QUO. PENA APLICADA EM SEU MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE SE COLOCAR O APELANTE EM REGIME MENOS GRAVOSO - SEMI-ABERTO - TENDO EM VISTA O QUANTUM DA PENA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. Redimensionamento de ofício da pena para que passe a ser a definitiva em 05 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 15 (quinze) dias-multa, arbitrados à fração de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente no país na época dos fatos, mantendo-se as demais cominações da sentença.

Agora daremos início ao cálculo da pena que se encontra no art. 68 do cp, onde: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), e seu Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

Não iremos discorrer sobre cada uma das circunstâncias judiciais, mas daremos atenção a uma, que é a que faz referência aos antecedentes, onde faz menção ao histórico criminal do agente, levando em conta ao princípio constitucional da presunção da inocência, onde somente as condenações anteriores com trânsito em julgado é que pode ser considerado reincidente, vejamos o art. 63, que aduz: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984”

O STJ acertou, quando em 2010, fez publicar a Súmula 444 no DJe em 13/05/2010, que diz:

SÚMULA 444:É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base”.

Neste mesmo sentido o STF tem acompanhado com posicionamento no julgamento do RE 591.054, onde passou a entender da seguinte forma: “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”(STF, HC 591.054/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, 2.a Turma, DJe 26/02/2015).

Agora passaremos para a segunda fase da dosimetria da pena, as circunstâncias atenuantes e agravantes, que são também chamadas de circunstâncias legais, que o magistrado fica adstrito aos seus limites mínimos e máximos, não podendo ir nem além, nem tampouco ficar aquém, e que iram gravitar ao redor da figura típica e tem por finalidade aumentar ou diminuir a pena aplicada, esse quantum a ser utilizado é baseado na razoabilidade, conforme bem observa Cezar Roberto Bitencourt:

“O código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)”.

São circunstâncias que sempre agravam a pena, isto quando não constituem ou qualificam o crime, e estão nos artigos 61 e 62 do CP, onde aduz o art. 61: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006);g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida.(Redação dada pela Lei nº 9.318, de 1996);h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003);i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

Então no art. 62 do CP, onde a pena será ainda agravada em relação ao agente que, fazendo referência as circunstâncias que também agravam a pena na dosimetria, que são: “I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984); II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. E se por ventura tivermos um confronto entre agravantes e atenuantes, será resolvido pelo art. 67 do CP, onde aduz: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

Depois de discorrer sobre as agravantes, abordaremos agora as circunstâncias atenuantes que dispõe no art. 65 do cp, vejamos: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou”. E também o art. 66 do cp que para a doutrina é uma atenuante genérica/inominada, pois no seu próprio texto aduz: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

A acusação irá procurar e explorar as agravantes e tentar afastar as atenuantes, para que isso possa elevar a pena base e sair do seu mínimo legal, caso não haja nenhuma qualificadora, já contrariamente à defesa irá explorar esse leque constituído no art. 65 e as genéricas/inominadas que permeiam o art. 66 do cp, para que a pena base se aproxime do seu mínimo legal e tentar na terceira fase uma causa de diminuição de pena que, somente nesta fase a pena poderá sair dos limites mínimos e máximos.

Para finalizar a dosimetria da pena teremos a terceira fase que são as causas de aumento e de diminuição de pena, que também são conhecidas por majorantes e minorantes, que Após ter o magistrado estabelecido a pena base, analisado as circunstâncias agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisória, procede-se a terceira e última fase que é a do cálculo da pena definitiva conforme prevê o artigo 69 do Código Penal Brasileiro,

Caso exista mais de uma causa especial, ou no caso de haver concorrência, ou concurso de causas de aumento ou de diminuição entre si, previstos na parte especial do código, dispõe o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal Brasileiro, que o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, utilizando a causa que mais aumente ou mais diminua, sempre observando a causa que seja mais favorável ao réu no tocante a causa de diminuição da pena. São causas que diminuem a pena, contidas na parte geral e especial do código penal, por exemplo: Na parte geral, são de quantias variáveis, alguns exemplos: artigo 14 parágrafo único, artigo 16, artigo 21 “in fine”, entre outros. Na parte especial são de quantidade fixa, artigo 121, § 4º, 122 parágrafo único, artigo 127, artigo 129, § 7º, também na parte especial podem ser em quantidades variáveis: artigo 121 § 1º, artigo 129 § 4º, artigo 155 § 2º, artigo 157 § 2º, artigo 158 § 1º, artigo 170, artigo 171 § 1º, artigo 175 § 2º, artigo 180 § 3º, artigo 265 parágrafo único, artigo 281 § 4º, 6º e 7º (de acordo com os artigos 18 e 19 parágrafo único da lei nº 6.368/76).

Causa de diminuição de pena (minorante), poderá nesta terceira fase da dosimetria deixar a pena bem menor que sua pena base, caso não haja qualificadora do crime, nem agravante e nenhuma, então muito cuidado nessa observação, citaremos dois exemplos, um da tentativa e o outro do arrependimento posterior, que terão a diminuição de 1/3 a 2/3 da pena, no caso da tentativa, é que quanto mais distante da consumação do crime, maior será a sua diminuição. Já no arrependimento posterior, também conhecida como ponte de prata “Von List”, terá também a diminuição de 1/3 a 2/3.

REFERÊNCIAS:

DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. ((Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 219.

Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Interpretado, Revista dos Tribunais.

Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado.

MARQUES, José Frederico, Tratado de direito penal, v. III, p. 297.

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